坚持和完善这一制度,对于推进社会主义政治文明建设,意义十分重大。
5.政治宪法注重政治之于宪法的影响力,以权力为本位。这些学说统统将政治的属性归结为社会属性。
而政治宪法则表现为一种特殊的宪法,属于宪法现象的范畴如果以宪法的有和无为逻辑分界,我们可以把支配宪法存在的应然性因素称之为前宪法现象,而由宪法所支配的实然性因素称之为宪法现象。【注释】[1]张义清:《政治宪法与宪法政治的逻辑反思》,载《吉首大学学报》(社科版)2004年第1期。比较起来,政治宪法倾向于一种制度建构是围绕一定的政治目的和需要而展开和设计的。政治宪法范畴侧重于制度的宪法,具有静态性,宪法政治范畴关注于运行的政治,具有动态性。而这里的政治,首先和主要体现为近代以来的一种新型的政治——政党政治。
宪法政治即一种按照宪法来运行的政治运动形态,更具有动态性。而宪法的制定与变迁无不以一定的政治观念为导向,以一定的政治手段为保障,并以一定的政治形式表现出来。虽然有些研究还存在一些难以拂拭的意识形态色彩,但像人民代表大会制度具有无比的优越性、资产阶级民主都是骗人的鬼话这样典型的政治话语,已被基本剔除。
质言之,他基本是采用一种六经注我、而非我注六经的精神来对待宪法规范,同样难以掩饰规范准据的虚无主义的倾向。二、中国宪法学的时代处境与研究现状无言赘言,中国宪法学、尤其是中国式宪法解释学的发展,在当下基本上乃处于哺乳期的成长阶段,其所面临的时代处境则又非常艰辛。对此,中国宪法学应当有所省思。为此未来的第四个阶段将会如何,则具有高度的不透明性,但理想的结局应是能够安稳地过渡到成熟的中国式宪政的历史阶段。
在此值得一提的是,也需要防止宪法学研究中所可能出现的留学国别主义。在宪法社会学这一阵营里,首先是以童之伟教授为代表的研究,其抓住了宪法中两个基础概念,即权利(Right)与权力(Power)在类似文字学、又超出文字学意义上的共同点——权,然后进一步提取出法权的概念,作为宪法学研究的逻辑起点,并将法权理解为是一个反映法律承认和保护的全部利益的法社会学范畴,即权利与权力的统一体。
第三个是张千帆为代表的实验主义的制度观。为了推动这样一个宪政发展进程,笔者认为,今日乃至未来中国宪法学最大的时代课题,应该是在理论层面上,努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的中国的宪法学。这个阶段未必是海晏河清的大同世界,然而作为一种蓝图而言,彼时的中国将可能建立起一种以宪法为核心的稳定秩序,而且这种宪法本身具有规范宪法的特征,各种社会利益的诉求能够在其中得到了整合,公共权力也能在宪法框架之内运行有度。这表现在不少学者缺乏应有的法教义学态度,视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物,有些学者甚至明确认为它们是没用的,其中最为典型的是当下主张政治宪法学的部分学者。
要认识到,也只有这样,才能在规范原理的层面上,建构起体系化的中国的宪法学,从而在最终更为有效地解决现实中的宪法问题。甚至有些研究明明是对某个国家宪法规范的研究,比如对美国宪法原理的研究,但也被泛化为一种普遍性的原理来认知,似乎这种规范原理不仅在美国可以适用,在德国也可以适用,甚至在中国同样可以适用。而所谓的中国的宪法学,即包含于在中国的宪法学之中,相当于其二级分支学科之一由政治性演变出了政治哲学式的宪法学。
第三个矛盾是一般宪法原理与本土特殊国情之间的矛盾:有些宪法原理是一般性的,比如说保障人权,这在成熟的宪政国家是一个至关重要的宪法价值原理,但在中国本土则时常面临着严峻的叩问:在中国这样一个人口众多、资源极为匮乏的国家,类似于自然权利这种观念,作为在西方文化中发展出来的人类自我授权式的一种原理,是否拥有现实的社会历史条件?第四个矛盾是部分知识精英的宪政理想与大众宪法意识之间的矛盾:前者的宪政理想,往往以西方成熟的宪政国家为标本,但现实中的中国普通大众则可能更多关注自己的生存处境,而且由于市民社会还未成熟,公民的公共性长期未能发达,人们在宪政发展问题上也还没有达成有力的共识。按理说,规范原理是从规范解释之中得到确认的,但有许多学者不重视我国现行宪法的条文,却转而从外国宪法理论中直接移植规范原理,导致所引进的规范原理既没有中国宪法的规范基础,也离开了外国宪法规范的原有语境,为此只好将其简单地视为普适性的存在,或上升为一种政治哲学原理。
[6] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第35页。[2] See Laurence H. Tribe,The Invisible Constitution,Oxford University Press (2008).[3] 参见田飞龙:中国宪法学理论流派的形成,载《山东大学法律评论》第6辑,山东大学出版社2009年版。
上述的分化状态就印证了这一点。不惟如此,在这三十年来,中国宪法学也面临了多重纠结的矛盾。此外,在一些具体的分类上,同样也可能具有争议性。三、展望:中国宪法学的时代课题要展望中国宪法学未来发展的方向,需要把握中国宪法学的时代课题。三者之中又可进一步划分出不同的研究进路。但由于整个社会处于急剧转型时期,现行宪法本身又具有时代局限性,为此不仅无法完全整合各种纷繁复杂的利益诉求,相反,其规范框架多次为改革所突破,从而便反复出现通过宪法修改来确认改革共识的现象,而这又刺激了人们对宪法安定性的隐忧,反而导致进一步因应时代发展需要的宪法修改,已变得愈来愈加困难。
第二个是宪法事例研究。当下中国,正处于从上述第三阶段向第四阶段逐步过渡的时期。
这种极端的实用主义倾向,导致宪法学基础理论的研究不断受到了忽视,体系化的宪法理论也难以成立。凡此种种多重纠结的矛盾,都是我们在宪法学研究过程中必须面对的镜像。
第二,针对规范原理上的买办主义,既要借鉴成熟宪政国家的规范主义精神与原理,但也要从自身的历史处境出发,并将其全面转化到本土。其中,规范主义学派之中又可以分为三个基本派别:第一个是许崇德教授、巩献田教授等为代表的保守规范主义。
而这里所言的规范主义,类似于西语的normativism,指的是力图依据有效的、具有价值秩序或者价值体系的规范系统,去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论或其总和,为此相当于传统的所谓立宪主义,其核心精神之中蕴含了人类的一个梦想,即能够用规范去约束公共权力。这种政治教义宪法学几乎清一色地具有三个特点:一是科学性,即认为自己坚持的是马克思主义的研究方法,是科学的。对此,中国宪法学应当有所省思。第三大阵营则是政治哲学式的宪法学。
进入 林来梵 的专栏 进入专题: 宪法学 。后者则包括宪法解释学(即前述的宪法教义学)和宪法政策学(主要研究在现行的框架中如何进行宪法运作及对策的实施)。
第二是话语表述的去政治化。他借用当代英国著名公法学家马丁·洛克林(Martin Loughlin)在描述英国公法发展情形时所用的术语,认为目前的中国宪法学也可以分为规范主义学派和功能主义学派这两大阵营。
第二大阵营是规范主义宪法学,主要包含韩大元教授所主张的宪法解释学以及笔者所主张的规范宪法学。由于学者之间本身就具有极端现实主义的倾向,而当今中国又不存在具有实效性的违宪审查机制,导致许多学者对宪法学的研究意义也多存负面的认识,久而久之,便形成了悲观主义的情结,影响了宪法学研究的学术氛围以及宪法学科的良性发展。
第三个则是目前中国宪法的主流,即所谓的自由规范主义派别,邓正来、张千帆、季卫东、韩大元等均可列入这个阵营,笔者也忝列其中。第三,针对研究目的的极端实用主义,也有必要加强基础理论的研究,努力进行体系化的思考。而许多理论研究却因为紧贴地面、反而看不见地面,或充其量只具有头痛医头、脚痛医脚的功效。记得蔡枢衡先生早在1947年就曾指出:今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播。
第一个阶段是立国阶段,即建立一个新的国家政权的历史阶段。由此而论,所谓中国的宪法学就是以中国宪法这个特定的法秩序(包括文本与制度)作为基础和界限,其研究出来的结论也只针对中国。
而所谓的中国的宪法学,即包含于在中国的宪法学之中,相当于其二级分支学科之一。中国宪法学的上述双义性,彼此之间又具有结构性的关系,可用下图说明:(图略)从图中可见,在中国的宪法学,是一个外延很大的用语,套用宪法学科内部关系结构的框架分析,它同样可以包含理论宪法学与实用宪法学。
而要把握中国宪法学的时代课题,除了要了解中国宪法学的学科性质以及当下发展现状之外,还要从宪法学的立场出发,努力认识这个时代,形成自身的时代意识。为此就出现了一种吊诡的现象:一般宪法学的研究在各国都比较滞后,惟独在中国反而比较活跃——可以说,在这十几二十年来,颇为盛行的往往是那种有意识或无意识地表述得像普遍真理般似的、仿佛放之四海而皆准的宪法理论研究。